Hacia una concepción contrahegémonica de los derechos
Marco Aparicio
Actualmente, el consenso, el “sentido común”, en materia de derechos adopta una perspectiva que la podríamos resumir a través de los siguientes ejes:
a) Concepción objetiva: los derechos entendidos como realidades reveladas, abstractas, “objetivas”, que el ordenamiento jurídico (estatal) debe reconocer. Se habla, desde este planteamiento, de la existencia de derechos inherentes a la persona “por el hecho de ser persona”.
b) Concepción formal: Los derechos suponen el reconocimiento de la igualdad formal, entendida en un plano abstracto independientemente que se refiera a sujetos materialmente desiguales.
c) Concepción jerárquica y cronológica o generacional: a partir de lo recién referido, se sostiene la necesidad de diferenciar jerárquicamente entre los derechos en función de su mayor o menor vinculación a la dignidad de la persona, su mayor o menor “inherencia” a la persona. La consecuencia de la jerarquía es servir de fundamento teórico para las normativas, y para las interpretaciones de las mismas, que establecen distintos grados o intensidades de garantía. Esta concepción se apoya en la premisa de que históricamente los derechos habrían ido apareciendo y reconociéndose en función, precisamente, de esa graduación: los derechos de primera generación, los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, como derechos de segunda generación, y otros derechos, “difusos”, colectivos y de solidaridad, como los derechos de los pueblos indígenas o el derecho al medio ambiente, en tanto que derechos de tercera generación.
d) Concepción individual y universal: los derechos se fundamentan sólo en tanto que mecanismos de garantía de la autonomía individual frente a los demás y frente al Estado. En esta lógica de claro sello liberal, no cabe la existencia de necesidades, demandas y, en consecuencia, derechos colectivos o, en caso de esforzadas concesiones, en todo caso podrían llegar a tener una cabida subordinada. El Estado y el Derecho de raíz liberal entienden que las diferencias de tipo cultural, entre otras, deben quedar al margen del debate jurídico, sin salir por tanto de la esfera privada de cada individuo, cuya pertenencia o identidad cultural resulta un dato irrelevante para un Estado que se presenta o bien como culturalmente neutro (acultural) o bien, en algunas versiones, como expresión de una serie de principios universales (transculturales) que no deben ceder frente a ningún particularismo.
Frente al “sentido común”, dominante, entre sectores críticos y, sobre todo, en la práctica política de numerosas experiencias reivindicativas, los derechos aparecen y dan forma a una concepción que se reclama:
a) Histórica y subjetiva: los derechos son entendidos no como realidades reveladas, “objetivas”, sino como fruto de procesos de reivindicación y de lucha protagonizados por sujetos concretos, con una especial relevancia de aquéllos que se encuentran en una posición de mayor vulnerabilidad.
b) Sustancial: los derechos se entienden desde una perspectiva sustancial, esto es, a partir de las condiciones materiales que permiten su realización y no de un mero reconocimiento formal. Suponen, en consecuencia, la atribución a los sujetos que ocupan una posición de mayor vulnerabilidad de recursos concretos, y también de espacios de participación y de autotutela, capaces de garantizar su igualdad sustancial con relación a los demás.
c) Indivisible e interdependiente: todos los derechos, de manera inescindible, forman parte de un cuerpo integral de derechos que comparten las mismas características axiológicas y estructurales. Son derechos, si se quiere, “híbridos”, pues todos ellos, cada uno con distintos matices e intensidades, comportan las mismas obligaciones por parte de los poderes públicos y privados: obligaciones tanto de abstención como de prestación, de acción y de omisión, y en parte onerosas y en parte no onerosas. La indivisibilidad, así entendida, se engarza directamente con los principios de interdependencia y de igual jerarquía. La práctica de los derechos ha venido a constatar que difícilmente los derechos pueden entenderse como compartimentos estancos. La efectividad de un derecho redunda en la efectividad del resto; el incumplimiento de un derecho afecta directamente en las condiciones de ejercicio del resto.
d) Colectiva: los derechos se abordan desde su comprensión colectiva, es decir, a partir del contexto grupal en el que se encuentran los sujetos, algo que, lejos de establecer una jerarquía entre derechos colectivos e individuales, nos lleva necesariamente al carácter inevitable y complementario de su relación. Se trata, si se quiere, de otra dimensión del carácter sustancial de la comprensión de la igualdad, que pasa por referir los derechos a las condiciones no sólo sociales sino también culturales de los sujetos en el contexto de sociedades que son desiguales también culturalmente.
Marco Aparicio Wilhelmini es doctor en Derecho Público y profesor de Derecho Constitucional en la Universitat de Girona. Ha trabajado temas relativos al nuevo constitucionalismo latinoamericano y a los derechos humanos, con especial atención en la situación jurídica de las personas migrantes, los derechos sociales y los derechos pueblos indígenas en América Latina. marcondrio@gmail.com